『企业管理』未签订书面劳动合同，遭高管索赔百万！ 浅谈企业如何防范未签订劳动合同的风险

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【案情简介】

田先生自2012年5月4日开始于A公司工作，职位为副总经理，月薪每月3.5万元。入职后，A公司未与田先生签订劳动合同。2015年7月31日，A公司书面通知田先生将其开除。田先生于2015年9月11日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求A公司支付自2012年6月起至2015年7月期间的双倍工资差额（3.5万元*37个月=129.5万元）。 

【律师分析】

我国《劳动合同法》明确规定用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案田先生即根据《劳动合同法》的上述规定，对A公司提起仲裁。对于本案中田先生的仲裁请求，本律师主要从双倍工资的计算期间和仲裁时效这二个角度进行分析： 1、“双倍工资”一般仅支持11个月《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。也就是说，双倍工资的起算时间应当是用工之日起满1个月的次日，一直计算至用工满1年的前1日，总共是11个月。法律赋予了用人单位与劳动者1个月的劳动合同签订时间，在用工之日起1个月内，未签订劳动合同，用人单位是不承担赔偿责任的。本案中，田先生可主张的是2012年6月4日至2013年5月3日期间的双倍工资，总共为11个月，并非田先生所主张的37个月。 2、“双倍工资”的仲裁时效为一年，超出则将不被支持◆ 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 然而对于未签订劳动合同的双倍工资之时效，法学理论界有多种观点，一种观点认为用人单位对劳动者的违法行为是持续性的，从劳动者入职第二个月起一直到劳动者离职时才得已终止，并且鉴于劳动关系的特殊性，在用工关系持续期间，用人单位与劳动者始终处于不平等的地位，劳动者通常都基于害怕一般不敢维护自己权益，所以劳动者未离职前，由于违法行为持续尚未终了，则仲裁时效应从违法行为终止后，即劳动者离职之日起算。第二种观点认为应该严格按照劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即从劳动者入职第二个月用人单位应支付双倍工资之日起算。实践中，大多数仲裁委和法院均采纳第二种观点。 ◆ 本案中，田先生自2012年5月4日入职，其应当于2012年6月4日即知道自己的权利受到侵害，仲裁时效自此开始起算，即对于11个月双倍工资中2012年6月4日至7月3日双倍工资的仲裁时效应于2013年7月3日到期，而对于2012年7月4日至8月3日的双倍工资的仲裁时效应于2013年8月3日到期，……以此类推，最后2013年4月4日至2013年5月3日双倍工资的仲裁时效应于2014年5月3日到期。故田先生于2015年9月11日申请仲裁显然已经超过了一年的仲裁时效，且期间田先生也未向A公司或有关部门请求过权利救济，不存在任何时效中断、中止的事由。 ◆ 仲裁庭审过程中，田先生还提出，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的一年仲裁时效期间的限制。即田先生认为其主张未签订劳动合同的双倍工资属于“劳动报酬”，故未超过仲裁时效。对此，本律师认为，双倍工资罚则是用人单位对其违反《劳动合同法》相关规定而应承担的法律责任，具有惩罚性赔偿的性质，与劳动者付出劳动而取得的报酬有本质上的差别，不属于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的“劳动报酬”，故应适用一年的仲裁时效期间。 最终仲裁委的意见与本律师一致，对于田先生的仲裁请求未予支持。本案如田先生在2012年6月4日至2013年5月3日期间这段仲裁时效内，主张A公司支付未签订劳动合同的双倍工资，则将反转案情，获得仲裁委支持！ 

【给企业的启示】

通过该起案件，我们也可以从另一个侧面看到用人单位未与员工签订书面劳动合同，实则暗藏巨大风险，将有可能给企业造成重大经济损失。用人单位应做好劳动合同签订工作，注意防范未签订劳动合同的风险。 1、劳动合同最佳订立的时间入职前：用人单位可以在劳动者入职前与其订立劳动合同，合同期限开始时间为劳动者正式入职时间，用人单位也可在劳动合同中与劳动者预约合同生效条件，当生效条件未达成（如劳动者未入职等），则劳动合同不生效。入职后：对于先入职后签订劳动合同的劳动者，劳动关系自用工之时建立，用人单位应当在劳动者入职一个月内与其订立劳动合同。原合同期满前：劳动合同到期前，用人单位应做好续签准备，并与劳动者签订劳动合同。 2、用人单位不依法签订劳动合同的法律风险（1）支付双倍工资，并补签期限劳动合同◆ 自用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至补订书面劳动合同的前1日，应向劳动者每月支付双倍工资，并且补订书面劳动合同。◆ 自用工之日起满1年未订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至补订书面劳动合同的前1日，应向劳动者每月支付双倍工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应立即与劳动者补订书面劳动合同。◆ 应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，应当向劳动者每月支付双倍工资。（2）视为已订立无固定期限劳动合同用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，除上述支付双倍工资外，还视为用人单位自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（3）原劳动合同到期未续签，也将面临支付双倍工资（4）面临行政处罚我国《劳动法》第九十一条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。各地的劳动和社会保障部门有权对用人单位处以罚款，如《上海市劳动合同条例》第五十六条规定，用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。（5）对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任 3、未签订劳动合同需支付双倍工资的例外情形（1）用人单位已经履行了诚实磋商的义务，可不支付双倍工资上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
　　如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。（2）用人单位与员工已通过其他书面形式达成合意，可不支付双倍工资例如用人单位与劳动者已通过邮件、短信等形式，对劳动合同内容达成了合意，应当视为已签订了书面劳动合同。《劳动合同法》仅规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，而邮件、短信等亦为书面形式的一种，在双方达成合意的情况下，也可作为书面劳动合同的一种类型。（3）对于用人单位高管，如工作职责涉及劳动合同签订和管理的，可不支付双倍工资（部分地区）对于特殊的劳动者，如企业人力资源部门负责人，是否必须支付未签订劳动合同的两倍工资，实践中存在较大争议。部分地区如江苏省、北京市、云南省、上海市等，为避免高管在明知用人单位明确规定其工作职责包括签订劳动合同却故意不签订，也不向用人单位主张签订劳动合同，却主张双倍工资的行为，对于工作职责涉及劳动合同签订和管理的高管，可不支付双倍工资。（4）对于退休返聘人员、实习生等，可不签订劳动合同劳动者达到退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的应当依法终止劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。” 根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”（5）超过仲裁时效的双倍工资请求，可不予支付正如前文案例所述，对于未签订劳动合同双倍工资的请求，应该从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即从劳动者入职第二个月用人单位应支付双倍工资之日起算一年时效，超出则丧失胜诉权。

李璐婷律师现任北京德和衡（上海）律师事务所执业律师，青工委副主任，达沃斯全球杰出青年，上海交通大学法律硕士。李律师擅长公司、民商讼裁、劳动争议等领域法律服务，具有丰富的法律顾问服务经验。其为特耐王中国集团承办的公司风险内控制度规章整合项目获DHH年度创新奖。 Email：[e-mail]   Tel:[phone]*8025

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